COULD IT BE A FAIR FIGHT IF THE OPPONENT’S HANDS ARE TIED?

undefined

Vadym Makoviy for the Yurydychna Gazeta
Article in the original language

Статья on-line

Банкрутство є одним зі способів повернення боргу, але застосовується рідше та майже завжди в останню чергу. Це викликано багатьма чинниками, зокрема складністю процедури, конкурентністю вимог поряд з іншими кредиторами, строками досягнення кінцевого результату та іншими причинами, які часто є просто стереотипами. Водночас банкрутство містить у своєму арсеналі кілька унікальних інструментів, які можуть бути достатньо ефективними та дієвими у боротьбі з боржником.

Однак наразі процедура банкрутства доступна не всім кредиторам. Це пов’язано з набранням чинності Законом України «Про внесення зміни до Кодексу України з процедур банкрутства щодо недопущення зловживань у сфері банкрутства на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби COVID-19» від 17.10.2020 р., яким були внесені зміни до Кодексу України з процедур банкрутства (далі – Кодекс).

Вищезгаданим законом було доповнено Розділ «Прикінцеві та перехідні положення» Кодексу п. 12, відповідно до змісту якого встановлено, що тимчасово, на період дії карантину, запровадженого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19, та протягом 90 днів з дня скасування карантину не допускається відкриття проваджень у справах про банкрутство боржників – юридичних осіб за заявою кредиторів за вимогами до боржника, що виникли з 12.03.2020 р.

Офіційні дані Міністерства юстиції України свідчать про те, що з моменту набуття чинності Кодексом України з процедур банкрутства (21.10.2019 р.) загальна кількість нових справ зменшилася вдвічі у порівнянні з попередніми роками та становить менше ніж 600 справ на рік. При цьому відсутність тенденції зростання кількості нових справ, з огляду на кризові явища, викликані пандемією, пов’язана виключно з введенням мораторію. Будь-яких інших об’єктивних чинників, які могли вплинути на обмеження активності кредиторів у напрямку банкрутств боржників, наразі просто немає.

Фактично, мораторій змушує кредиторів мовчки спостерігати за бездіяльністю боржників та знеціненням активів, завдяки яким може бути погашена заборгованість, що призводить до непрогнозованості ринкових відносин загалом. Перспектива замість нового бізнес-партнера в недалекому майбутньому отримати боржника, який має імунітет до банкрутства, очевидно, не є прийнятною для жодного підприємця. Отже, це може впливати на звичайну бізнес-активність та економіку України.

Водночас кредитор, який обмежений у використанні ефективних інструментів повернення заборгованості, щодня зазнає збитків, пов’язаних з недостатністю коштів в обігу, та з часом потребує додаткового зовнішнього фінансування, що призводить до ризику неплатоспроможності кредитора. Однак все залежить від добросовісності боржника. Сумлінний підприємець, чітко усвідомлюючи свої перспективи та поточний фінансовий стан, не буде ховатися за мораторієм та розраховувати на безкарність.

В тому випадку, якщо неплатоспроможність боржника та його бездіяльність щодо ініціювання банкрутства напряму не пов’язана з поширенням коронавірусної хвороби COVID-19 та/або заходами боротьби з поширенням цієї хвороби, уникнути солідарної відповідальності керівнику боржника навряд чи вдасться. Розуміючи можливі негативні наслідки, добросовісний боржник самостійно ініціює процедуру банкрутства, таким чином мінімізуючи ризики як для себе, так і для кредиторів.

Приймаючи відповідні зміни до Прикінцевих та перехідних положень Кодексу, законодавець орієнтувався саме на добросовісних боржників, які постраждали від наслідків пандемії. Проте в багатьох випадках мораторій став прихистком саме для недобросовісних боржників, які навіть не планували повертати борги.

Чи є можливість обійти мораторій?

Судова практика свідчить, що спроб відкрити провадження у справі про банкрутство на підставі вимог, які виникли після 12.03.2020 р., зовсім мало, не більше ніж 5. До того ж у всіх випадках суди були на боці боржника.

У справі №911/2766/20, яка перебувала на розгляді Верховного суду, останній залишив чинною ухвалу суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство, зважаючи на те, що вимоги ініціюючого кредитора виникли за векселем, виданим 30.12.2010 р., а дата його оплати була встановлена не раніше ніж 01.07.2020 р. (тобто вже після строку, встановлено в п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу).

Примітним у цій справі є те, що кредитор звернувся із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство 22.09.2020 р., тобто до внесення змін у Кодекс, однак колегія суддів Верховного суду зазначила, що п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу містить пряму вказівку (застереження) стосовно порядку та календарного періоду застосування цієї норми, а також стосовно поширення цієї норми на правовідносини в часі.

В інших справах, в яких було відмовлено у відкритті провадження у справі про банкрутство, заяви кредитори подавали вже після набрання чинності п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу, та на підставі вимог, що виникли після 12.03.2020 р.

Де справедливість?

Якщо поглянути на запроваджений мораторій з позиції справедливості та балансу інтересів боржника і кредиторів, то очевидним є той факт, що для одних боржників він став порятунком, а для інших – інструментом для фінансових маніпуляцій.

Наприклад, підприємство, правомірно розраховуючи на отримання прибутку в майбутньому, бере на себе певні зобов’язання. Однак, через карантинні заходи воно не отримує прогнозованої вигоди та стає неспроможним виконати свої зобов’язання у встановлений строк. Подібний сценарій був майже у всіх закладів громадського харчування, закладів торгівлі непродовольчими групами товарів, розважальних та спортивних закладів, тобто у всіх тих, на кого прямо розповсюджувалася заборона на здійснення діяльності в період карантину. Багато таких суб’єктів працювали на орендованих площах і просто були нездатні сплачувати орендні платежі та інші поточні зобов’язання. Для них мораторій став певним захистом та можливістю переформатувати бізнес (здійснювати продаж товарів та послуг онлайн, організувати доставку тощо).

Натомість недобросовісні підприємці брали на себе зобов’язання вже під час карантину, чудово розуміючи специфіку ринку в цей період, або ж взагалі здійснювали діяльність у тих сферах, на які карантин не вплинув, і свідомо не виконували зобов’язання та, вірогідно, не планували цього робити.

При цьому мораторій розповсюджується як на перший, так і на другий тип боржників, тому про справедливість тут навіть не йде мова. З огляду на судову практику, шляхів обходу мораторію немає, а кредитори залишаються зі своїми проблемами сам на сам.

Чи є світло в кінці тунелю?

Водночас існують позитивні зрушення в напрямку скасування мораторію. Зокрема, 01.06.2021 р. Верховна Рада України в першому читанні прийняла за основу Проєкт Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання окремих питань процедур банкрутства на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби COVID-19» №4220 від 15.10.2020 р.

Вищезазначеним законопроєктом, окрім іншого, скасовується абз. 7 п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу, яким був введений мораторій на відкриття проваджень у справах про банкрутство. Наразі законопроєкт №4220 включений до порядку денного VI сесії Верховної Ради України ІХ скликання. Однак дата, коли його розглядатимуть народні обранці у другому читанні, на жаль, наразі невідома.

Деякі занепокоєння з приводу прийняття законопроєкту у другому читанні викликає наявність зауважень Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України з приводу недодержання в законопроєкті норм Регламенту Верховної Ради України та безпосередньо змін, запропонованих законопроектом стосовно відповідальності арбітражних керуючих. Отже, залишається лише розраховувати, що найближчим часом мораторій буде знятий, і це розв’яже руки багатьом кредиторам, яких законотворці змусили до бездіяльності.

Доступ до процедур банкрутства і без цього обмежений багатьма іншими мораторіями: щодо державних підприємств, підприємств паливно-енергетичного комплексу, фізичних осіб (в питанні можливості ініціювання процедури кредитором) тощо. Деякі обмеження дійсно спрямовані на захист стратегічно важливого державного інтересу та соціально незахищених громадян. При цьому величезна кількість як держаних підприємств, так і фізичних осіб критично потребують застосування до них інструментарію банкрутства, з кожним днем їх заборгованість зростає, а шанси на фінансове оздоровлення просто зникають.

Масовий імунітет до ефективних процедур погашення заборгованості в жодному випадку не може сприяти економічному розвитку держави, такі заборони здатні тільки нашкодити економіці. Адже відсутність ефективного впливу на боржника змушує його мимоволі ухилятися від виконання зобов’язань, що зрештою нашкодить як кредитору, так і боржнику.