ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ ПІД ЧАС НСРД: СУДОВА ПРАКТИКА РОЗМЕЖУВАННЯ ЗАКОННИХ ДІЙ ТА ПІДБУРЮВАННЯ

Коментар Руслана Рябко для Юридична Газета

Стаття on-line 

Під час досудового розслідування правоохоронні органи застосовують широкий спектр методів виявлення, фіксації та документування кримінальних правопорушень. Особливе місце серед таких методів посідають негласні слідчі (розшукові) дії (НСРД), які дають змогу слідчим отримати докази в умовах дотримання конфіденційності та мінімального ризику розголошення оперативної інформації. Використання НСРД потребує неухильного дотримання приписів Кримінального процесуального кодексу під час їх застосування, адже такі дії безпосередньо втручаються у фундаментальні права і свободи людини (приватне життя, таємниця листування і кореспонденції тощо), а порушення цих прав може мати наслідком визнання недопустимим отриманого доказу.

Законодавче регулювання

Найпоширенішим видом НСРД, який активно використовують правоохоронні органи під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, є контроль за вчиненням злочину. До цього виду НСРД кримінальний процесуальний закон ставить особливі вимоги, які забороняють слідчим та оперативним працівникам провокувати (підбурювати) підозрювану особу на вчинення злочину. Зокрема, як передбачено в ч. 3 ст. 271 КПК:

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використаними у кримінальному провадженні.

Застосування цієї норми на практиці ставить перед учасниками кримінального провадження складні питання, а саме: як розмежувати провокацію (підбурення) на вчинення злочину та законні дії слідчого чи оперативного працівника, спрямовані на розкриття злочину? В яких випадках вплив агента держави на підозрювану особу є законним, а в яких провокує (підбурює) її на вчинення злочину?

Відмежувати одне від іншого доволі складно. Різниця не завжди може бути явною і очевидною. До того ж, кримінальне процесуальне законодавство України не пояснює, що розуміти під провокацією (підбурюванням) та не визначає критеріїв, які б допомогли відмежувати законні дії органу досудового розслідування від незаконних. Зважаючи на це, особливого значення для правозастосувачів набуває судова практика як національних, так і міжнародних судів, яка встановлює відповідні критерії та намагається забезпечити баланс між ефективною протидією злочинності та забезпеченням фундаментальних прав людини.

Поняття провокації (підбурювання)

Насамперед зазначимо, що ані КПК, ані КК не визначають, що слід розуміти під поняттям «провокація злочину». В ч. 3 ст. 271 КПК міститься заборона провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою його подальшого викриття. Як бачимо, законодавець помістив слово «підбурювати» у дужки поруч зі словом «провокувати». Здається, це не випадково, адже через з’ясування змісту підбурення можна зрозуміти, де пролягають межі дозволених дій сторони обвинувачення під час проведення НСРД.

Як відомо, підбурювання – це форма співучасті у кримінальному правопорушенні та згідно зі ст. 27 КК, підбурювач – це співучасник, який схилив іншого співучасника на вчинення злочину. Схилив означає, що підбурювач породив відповідне бажання, тобто умисел.

Саме це є принциповим моментом у розмежуванні законних і незаконних дій правоохоронних органів під час проведення НСРД. Правоохоронний орган чи його агент не повинні вчиняти дій, які породжували б у підозрюваної особи умисел на вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття.

Ще 1998 року Європейський суд з прав людини у справі «Teixeira de Castro v. Portugal» (заява № 25829/94) став на сторону заявника та визнав порушеним його право на справедливий суд в тому аспекті, що агенти правоохоронного органу спровокували його на вчинення злочину. У цій справі ЄСПЛ вперше сформулював критерій, згідно з яким недопустимими є будь-які дії, що формують умисел особи, яка його не мала до моменту втручання.

Згодом, у 2008 році, ЄСПЛ у справі «Ramanauskas v. Lithuania» (заява № 74420/01) також визнав права заявника порушеними та вказав, що агент держави має бути спостерігачем, а не ініціатором злочину. Суд наголосив, що діяльність агентів повинна обмежуватися спостереженням, перевіркою наявності злочинного умислу та фіксацією дій, але не створенням умов для його виникнення в підозрюваної особи.

Ці рішення є класичними у питанні провокації злочинів, адже саме в них ЄСПЛ сформулював принцип, який лаконічно можна назвати так: «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Практика українських судів 

Верховний Суд послідовно застосовує зазначений принцип у власних справах під час вирішення питання провокації, встановлюючи при цьому критерії розмежування законних і незаконних дій органів досудового розслідування.

Наприклад, у постанові від 23 лютого 2023 року у справі № 345/4537/18 Верховний Суд розглядав законність вироку суду першої інстанції, за яким особу було засуджено за придбання і зберігання з метою збуту таблеток, які містять бупренорфін. Сторона захисту стверджувала, що було вчинено провокацію, оскільки закупівля проводилася «легендованою особою» на прохання і за активної участі та під контролем правоохоронних органів.

Відповідаючи на аргументи сторони захисту, Верховний Суд зазначив, що:

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним – наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Так, підбурювання поліцією до вчинення злочину відбувається тоді, коли правоохоронці (в тому числі, залучені ними довірені особи) не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності, але здійснюють на суб’єкта такий вплив, що спонукає його до скоєння правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено.

Дослідивши матеріали справи, суд вказав, що у ній немає відомостей, які свідчили б про схиляння засудженого до вчинення кримінального правопорушення. Той факт, що агент держави висловив готовність купити таблетки і засуджений на це одразу погодився, не свідчить про провокацію злочину. Крім того, матеріалами справи підтверджено, що, окрім епізоду в цій справі, засуджений активно вчиняв аналогічні дії стосовно інших невстановлених осіб, активно їм телефонував, вів зашифровані розмови та домовлявся про зустрічі.

У згаданій справі Верховний Суд застосував схожий критерій, як і ЄСПЛ у справі «Matanović v. Croatia» (заява № 2742/12), але не послався на це рішення у тексті постанови. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ встановив, що агент держави лише висловив загальну готовність придбати наркотичні засоби, після чого заявник добровільно вступив у подальші контакти з метою отримання вигоди. Отже, ініціатива агента держави не була визначальною для формування умислу, а отже, не становила провокації у розумінні Конвенції 1950-го року.

В іншому випадку, в постанові від 6 травня 2025 року у справі № 346/2640/20 Верховний Суд розглядав ситуацію, де засуджений нібито запропонував і надав начальнику сектору реагування патрульної поліції неправомірну вигоду за невчинення ним дій щодо скерування до суду протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП (керування в стані сп’яніння). У касаційній скарзі засуджений стверджував, що працівник поліції спровокував його на надання неправомірної вигоди за невчинення дій зі скерування протоколу до суду.

Підтверджуючи позицію захисту, Верховний Суд вказав, що:

Підбурювання має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений. Для встановлення того, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, слід прийняти до уваги, крім іншого, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо.

Застосовуючи цей критерій, суд наголосив, що ще на етапі огляду засудженого у лікарні працівники поліції сказали йому, щоб він прийшов наступного дня до відділу поліції для сплати штрафу. На наступний день засуджений прийшов до відділу поліції, де його запросили до кабінету начальника сектору реагування, де він перебував 20 хвилин. Суд наголосив, що згідно з законодавством, працівники поліції, які склали протокол про вчинення адміністративного правопорушення, повинні передати його до суду для накладення стягнення. Інших повноважень для них у законодавстві не передбачено. З огляду на це суд вказав, що незрозуміло, які службові обов’язки виконували працівники поліції, коли запрошували засудженого до кабінету та перебували там 20 хвилин. Начальник сектору реагування намагався пояснити цей момент та вказав, що нібито це сам засуджений висловлював готовність надати неправомірну вигоду. Суд критично поставився до такого твердження та зазначив, що насамперед державний службовець повинен утримуватися від поведінки, яка може свідчити про готовність вчинити корупційне правопорушення. Ніщо не заважало працівнику поліції відмовити засудженому в зустрічі у кабінеті або припинити спілкування одразу. Суд дослідив відеозапис та встановив, що насправді поведінка начальника сектору була протилежною. Засуджений перебував у кабінеті без будь-якої мети, а працівник поліції займав вичікувальну позицію з численними паузами у розмові, чим створив враження готовності отримати неправомірну вигоду. Суд вказав, що такі дії є провокацією.

Також цікавою є постанова Верховного Суду від 11.10.2021 у справі № 554/5163/17, де суд надавав оцінку висновку комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи у питанні наявності ознак провокації в мовленні підозрюваних осіб. За обставинами цієї справи двоє посадових осіб приватної компанії запропонували та надали неправомірну вигоду працівникам поліції за можливість використовувати нежитлові приміщення з метою здійснення господарської діяльності, пов’язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Сторона захисту надала до суду висновок комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи, де було встановлено, що з психологічної точки зору у змісті промов працівника поліції з посадовими особами приватної компанії містяться ознаки провокаційних дій у вигляді натяків, пропозицій, прохань, вимог та фактологічних маніпулятивно-спонукальних висловлювань. Експерти встановили, що зі сторони працівника поліції було здійснено вербальні провокативні дії у вигляді натяків, пропозицій, прохань, вимог та однозначних маніпулятивно-спонукальних висловлювань вираженого провокативного характеру, застосовані персоніфіковано до посадової особи приватної компанії.

Суди всіх інстанцій, зокрема й Верховний Суд, не взяли до уваги вказаний висновок та наголосили, що вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокаційних дій є винятковою компетенцією суду. Висновок експертизи було визнано таким, що відповідає на питання права, а тому висновок не може підтверджувати провокацію злочину.

На обґрунтування своєї думки суди послалися на рішення ЄСПЛ у справі «Dmitriyevskiy v. Russia» (заява № 42168/06) та на рішення у справі «Mariya Alekhina and Others v. Russia» (заява № 38004/12). В обох справах ЄСПЛ визнав неправомірним те, що правову оцінку «мові ворожнечі» та «екстремістським матеріалам» надавали судові експерти, а не суд. ЄСПЛ наголосив, що правові питання мають вирішуватися виключно судами.

Отже, можна стверджувати, що питання провокації (підбурювання) до вчинення злочину є актуальним у правозастосуванні. Незважаючи на відсутність законодавчого визначення поняття «провокація злочину», судовою практикою сформовано критерії, застосування яких дає змогу розмежувати законні дії органу досудового розслідування від незаконних під час проведення НСРД. Для сторони захисту варто пам’ятати, що результати НСРД може бути використано як докази лише в разі абсолютної пасивності агента держави. Якщо ж дії органу досудового розслідування фактично породжують бажання (умисел) на вчинення злочину, а не просто фіксують протиправну поведінку – потрібно ставити питання про недопустимість доказів у кримінальному провадженні. Така позиція є усталеною та послідовно застосовується українськими судами з урахуванням рішень ЄСПЛ.