Судебный вестник №11 (127), 24 ноября 2016 г.
Статья Сергея Дацива
Статья (pdf)
(на языке оригинала)
Фактор зиску
Доцільно внести зміни до Цивільного кодексу України, закріпивши критерії відмежування договору факторингу від договору купівлі-продажу грошової вимоги.
Договори купівлі-продажу права грошової вимоги (відступлення права вимоги або цесії) широко розповсюджені в господарській практиці українських підприємств. У 2015—2016 роках загострилась тенденція ототожнення цих договорів із договорами факторингу в постановах Судової палати в господарських справах Верховного Суду України (ВСУ) та Вищого господарського суду України (ВГСУ). Як наслідок, договори купівлі-продажу грошової вимоги визнаються договорами факторингу, а отже недійсними у зв’язку з недотриманням під час їх укладення вимог Цивільного кодексу (ЦК) України до суб’єктного складу договорів факторингу.
Водночас є значний пласт сталої судової практики, яка чітко розмежовує договір купівлі-продажу права грошової вимоги та факторингу. Названі підходи описані та проаналізовані в цій статті з наведенням судових рішень, ухвалених упродовж останніх років. Варто зазначити, що у практикуючих юристів досить часто виникають труднощі з визначенням різниці між договором факторингу та купівлі-продажу права грошової вимоги.
Поняття «факторинг»
Відповідно до частини 1 статті 1077 ЦК України, за договором факторингу одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти у розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (в будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).
Економічна суть договору факторингу в першу чергу полягає в наданні фінансових послуг, а не в переході права грошової вимоги. Відповідно до статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», фінансова послуга — це операція з фінансовими активами, що здійснюється в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. У частині 1 статті 4 цього Закону міститься перелік фінансових послуг, серед яких у пункті 11 зазначається і факторинг. З урахуванням положень статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» факторинг визначається як кредитна операція.
Суть відносин факторингу полягає в тому, що після укладення договору в обмін на право вимоги дебіторської заборгованості фактор виплачує клієнту аванс,
зазвичай у розмірі до 90 % від вартості відступленого зобов’язання, а частину, що залишилася, — після отримання відповідних виплат від боржника. Оплата послуг фактора формується за рахунок комісій та відсотків, які виплачує факторові клієнт.
Варто зазначити, що визначення факторингу, надане ЦК України, не зовсім точно відображає його економічну суть. Це й створює проблеми із відмежуванням його від договору купівлі-продажу права грошової вимоги. У наведеномув статті 1077 визначенні не згадується про суттєві риси, притаманні договору факторингу, наприклад, що фактор зазвичай бере на себе виконання таких функцій:
1) фінансування постачальника, включаючи надання позики та здійснення авансових платежів;
2) ведення обліку (головної бухгалтерської книги) щодо дебіторської заборгованості;
3) пред’явлення до сплати грошових вимог;
4) захист від несплат боржників (наприклад, передбачення в договорі можливості звернення вимоги до клієнта у випадку несплати боржником).
Відповідно до статті 1 Конвенції Міжнародного інституту з уніфікації приватного права (УНіДРУА) «Про міжнародний факторинг» (Оттава, 28 травня 1988 року), взяття на себе фактором виконання двох із наведених функцій є обов’язковою умовою договору факторингу. Внесення відповідних змін до глави 73 ЦК України («Факторинг») зняло б питання про розмежування договору факторингу і купівлі-продажу права грошової вимоги.
Купівля-продаж права вимоги
Українське законодавство допускає заміну кредитора в будь-якому зобов’язанні, за винятком зобов’язань, нерозривно пов’язаних з особою кредитора, зокрема про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, як це визначено в статті 515 ЦК України. ЦК України передбачено: якщо відступлення права вимоги здійснюється на платній основі, на нього розповсюджуються положення про договір купівліпродажу. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом.
Тут варто навести позицію колегії суддів ВГСУ у постанові від 16 лютого 2016 року у справі № 910/17428/15:
«…між договором про відступлення права вимоги та договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) є лише одна спільна риса: вони базуються на заміні кредитора у зобов’язанні (відступлення права вимоги)».
На цьому спільні риси цих договорів вичерпуються. Відмінності ж проявляються в тому, що договір купівліпродажу права грошової вимоги вважається виконаним і припиняє свою дію після того, як первісний кредитор передав новому кредитору право вимоги до боржника, а новий кредитор виплатив первісному кредитору кошти. Договір факторингу діє і після того, як фактор виплатив клієнту кошти, а клієнт передав фактору право грошової вимоги до третіх осіб, до моменту, коли боржник (або клієнт, якщо це передбачено договором факторингу) виплатить факторові кошти за первісним договором.
Винагорода — це фінансування?
Узагальнено позиція судів, які ототожнюють договір купівлі-продажу права вимоги і факторингу, зводиться до того, що, якщо договір між сторонами передбачає передачу права грошової вимоги проти виплати коштів або обов’язку їх виплатити, то фактично має місце фінансування однієї сторони іншою. Такі відносини мають ознаки факторингу, а отже новий кредитор повинен мати статус банку або фінансової установи, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції. В іншому випадку такі договори треба визнавати недійсними.
Така позиція наведена в постановах ВСУ від 13 квітня 2016 року у справі № 3226гс16 та від 25 травня 2016 року у справі № 3254гс16. Цієї позиції дотримується і ВГСУ в постанові від 10 серпня 2016 року у справі № 915/2168/15.
Підхід, відповідно до якого плата за відступлення права вимоги визнається фінансуванням, на мою думку, є некоректним. Економічний словник за редакцією Алєксєєнка л.М. надає таке визначення фінансування: надання капіталів і залучення інвестицій (капіталовкладень) для втілення (реалізації) певного проекту. З урахуванням цього визначення оплату, яку новий кредитор здійснює на користь первісного кредитора за договором купівлі-продажу грошової вимоги, не можна вважати фінансуванням. У протилежному випадку треба говорити про те, що має місце фінансування і при укладенні договору купівлі-продажу, наприклад, нерухомого майна.
Мета договору має значення
На противагу описаному підходу є усталена практика відмежування договору факторингу від договору купівлі-продажу права грошової вимоги, відповідно до якої суди аналізують мету укладення договору відступлення права грошової вимоги.
Так, метою укладення договору факторингу є фінансування клієнта фактором шляхом передачі в його розпорядження коштів. Ця послуга надається фактором за плату, розмір якої визначається договором. При цьому сама грошова вимога, передана клієнтом фактору, не вважається платою за надану фактором фінансову послугу. Викладено таку позицію в постанові ВСУ від 10 липня 2007 року у справі № 26/347066531, і сьогодні суди часто звертаються до неї.
На особливу увагу також заслуговує постанова ВСУ в складі судових палат у цивільних та господарських справах від 6 липня 2015 року у справі № 6301цс15, в якій суд дійшов висновку, що при укладенні договору відступлення права вимоги сторони керувались положеннями статей 512, 513, 514 ЦК України, отже суд касаційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторони уклали договір відступлення права вимоги, а не факторингу.
У постанові від 9 серпня 2016 року в справі № 911/1079/16 ВГСУ, проаналізувавши предмет оскаржуваних договорів відступлення права вимоги, дійшов такого висновку:
«Враховуючи зазначене положення закону, попередні судові інстанції обґрунтовано виходили з того, що договори відступлення права вимоги не є договорами факторингу, оскільки за укладеними договорами жодна з сторін не передає кошти у розпорядження іншої сторони за плату».
Таким чином, остаточно вирішити питання про те, чи має договір відступлення права вимоги ознаки факторингового, можна на основі таких критеріїв: укладення договору, предмет договору, права і обов’язки, які виникають у сторін за результатами укладення договору.
З огляду на вищевикладене пропоную законодавчо закріпити критерії відмежування договору факторингу від договору купівлі-продажу грошової вимоги шляхом викладення частини 2 статті 1077 ЦК України в такій редакції:
«У договорі факторингу сторони зобов’язані вирішити питання про надання фактором клієнтові послуг, пов’язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.
Вказані послуги можуть передбачати фінансування постачальника, включаючи надання позики та здійснення авансових платежів; ведення обліку (головної бухгалтерської книги) щодо дебіторської заборгованості; пред’явлення до сплати грошових вимог; захист від несплат боржників тощо».