Условие об эксклюзивности и антимонопольное законодательство

Юрист и Закон, № 17,  28 апреля - 11 мая 2017 г.
Статья Игоря Бенько
Статья (pdf)

 

Конкуренция является неотъемлемой характеристикой современного рынка товаров и услуг. С ростом количества участников операций база конкуренции расширяется, что придает ей динамики и остроты. Наряду с монополиями в рыночную борьбу все чаще вступают средние и мелкие субъекты хозяйствования. Чтобы минимизировать агрессивную конкуренцию при таких условиях, в хозяйственных договорах прописывают положения, ограничивающие одного из контрагентов в праве предоставлять определенные услуги или реализовывать отдельные группы товаров.

Взаимовыгодные обеим сторонам договора ограничения встречаются в договорах поставки, дистрибуции, агентских договорах и других. В договорной практике отечественного гражданского оборота они получили название "условия об эксклюзивности". Интересно, что национальное законодательство не содержит нормативное определение этого понятия, поэтому его понимание может различаться в зависимости от вида и специфики договора, которым оно предусмотрено. На практике это вызывает немалое количество споров.

Под словом "эксклюзивный" в большинстве случаев понимают "привилегированный" или такой, которым может воспользоваться только определенный круг лиц (Oxford English Dictionary).

Договоры с условиями об эксклюзивности довольно распространены в Украине. Обычно под условием об эксклюзивности понимают негативное обязательство одного из контрагентов, которое может появляться в отказе продавать определенный товар или предоставлять услугу, сотрудничать на аналогичных условиях или с определенной категорией контрагентов и т. п.Такое обязательство имеет отплатный характер, например, путем снижения стоимости товара, участия в бонусных программах, кредитных линиях или других преимуществ.

Условие об эксклюзивности может проявляться во временных, территориальных, субъектных, ценовых, предметных и других ограничениях – в зависимости от специфики и вида договора.

Условия об эксклюзивности являются благоприятными для субъектов хозяйствования при ведении хозяйственной деятельности. Однако, принимая во внимание требования статей 5 и 6 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" (в дальнейшем – Закон № 2210-III), они могут быть расценены Антимонопольным комитетом Украины (далее – АМКУ) как антиконкурентные согласованные действия, которые могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.

В то же время АМКУ для квалификации действий как антиконкурентных согласованных в порядке части 2 статьи 8 Закона № 2210-III необходимо будет доказать, что условия об эксклюзивности причинно связаны с существенным ограничением конкуренции на всем рынке или в значительной его части, в том числе: монополизацией соответствующих рынков; ограничением доступа на рынок других субъектов хозяйствования; приведением к экономически необоснованному повышению цен или дефициту товаров.

Использование условий об эксклюзивности без описанных выше последствий не противоречит антимонопольному законодательству и может использоваться на практике.

Исключением в применении статьи 6 Закона № 2210-III являются добровольные согласованные действия малых или средних предпринимателей относительно совместного приобретения товаров, которые не приводят к существенному ограничению конкуренции и способствуют повышению конкурентоспособности.

Даже при таких условиях малые и средние предприниматели не застрахованы от санкций со стороны АМКУ, ведь исключение касается только совместного приобретения товаров. При этом законодатель употребляет оценочное понятие "существенное ограничение конкуренции", которое закреплено нормативно и может по собственному усмотрению трактоваться органами АМКУ.

Положения статьи 6 Закона № 2210-III также не применяются к согласованным действиям участников относительно поставки или использования товаров, если один из них устанавливает ограничение на:

  • использование поставленных им товаров или товаров других поставщиков;
  • приобретение у других субъектов хозяйствования или продажу другим субъектам хозяйствования или потребителям других товаров;
  • приобретение товаров, которые по своей природе или согласно торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности не относятся к предмету соглашения;
  • формирование цен или других условий договора о продаже поставленного товара другим субъектам хозяйствования или потребителям.

Перед стороной, заключающей договор с условиями об эксклюзивности, с одной стороны возникает принцип свободы договора, предусмотренный статьями 3 и 6 Гражданского кодекса Украины (дальше – ГК Украины), и границы осуществления гражданских прав, предусмотренные частью 5 статьи 13 ГК Украины, а с другой – ограничение и ответственность предусмотрены антимонопольным законодательством, большинство положений которого имеет оценочный характер и может быть реализовано лишь постфактум, то есть только при наличии последствий, о которых говорилось выше.

Использование в договорах условий об эксклюзивности создает самые большие риски именно для сторон договора. Такие угрозы проявляются при нарушении контрагентами условий договора в части условий об эксклюзивности, а следовательно, перед стороной договора возникает нелегкая задача эффективно защитить и восстановить свои нарушенные права.

На сегодня судебная практика по поводу условий об эксклюзивности неоднозначная и несформированная. В большинстве случаев суды исследуют условия об эксклюзивности в контексте всего спора по договору. Однако, поскольку эти условия не входят в предмет иска, они остаются без внимания суда. Например, в постановлении Киевского апелляционного хозяйственного суда от 10 октября 2016 года по делу № 911/1695/16, постановлении Высшего хозяйственного суда Украины от 03 марта 2015 года по делу № 5011-58/12573-2012.

Условие об эксклюзивности вполне имеет право на существование и адекватно воспринимается судами, не вызывая никаких замечаний со стороны АМКУ. Даже при условии выявления в договорах положений об эксклюзивности, АМКУ должен будет построить связь между такими положениями и негативными последствиями для конкуренции, предусмотренными частью 2 статьи 8 Закона № 2210-III.

Преобладающее количество проблем возникает у стороны договора, который содержит условие об эксклюзивности, при нарушении контрагентами этого условия и надлежащем выполнении других пунктов договора. Как показывает судебная практика, защитить нарушенное право в такой ситуации довольно сложно – все зависит от стратегии защиты и конкретизации ответственности, предусмотренной договором за нарушение условия об эксклюзивности.

Во-первых, наиболее благоприятными для потерпевшей стороны договора будут предусмотренные договором штрафные санкции за нарушение условия об эксклюзивности, взыскиваемые национальными судами. Как правило, это штраф, предусмотренный статьей 230 Хозяйственного кодекса Украины, например, в постановлении Высшего хозяйственного суда Украины от 19 ноября 2009 года по делу № 12/281.

Во-вторых, если стороной был выбран способ защиты нарушенного права путем обращения в суд с исковым заявлением об обязательстве совершить определенные действия (выполнить условия эксклюзивности), ее будет ожидать большое разочарование. Практика Высшего хозяйственного суда Украины стоит на том, что такой способ защиты будет противоречить части 3 статьи 16 ГК Украины, поскольку стороной были нарушены требования частей 2 – 5 статьи 13 ГК Украины, а именно использование гражданских прав с целью неправомерного ограничения конкуренции, злоупотребления монопольным положением на рынке, а также недобросовестной конкуренции, в частности постановление от 14 июля 2014 года по делу № 925/1854/13. Аналогичной позиции придерживается Верховный Суд Украины в Анализе практики применения судами статьи 16 ГК Украины.

Приведенный анализ решений судов вышестоящих инстанций показывает, что обращение с исковым заявлением об обязательстве совершить определенные действия при нарушении контрагентом условия об эксклюзивности не получит надлежащей судебной защиты.

В-третьих, для защиты нарушенного права у стороны теоретически может возникнуть необходимость в признании как самого договора с условием об эксклюзивности недействительным в части эксклюзивности или полностью, так и дальнейших договоров, заключенных контрагентами вопреки упомянутым условиям эксклюзивности.

Такая ситуация является наиболее проблемной, поскольку судебная практика по этому поводу отсутствует, а возможность признания упомянутых договоров недействительными дискуссионная. Вероятными основаниями признания указанных договоров недействительными будут: противоречие ГК Украины, другим актам гражданского законодательства, например, части 4 статьи 6 Закона № 2210-III и части 5 статьи 13 ГК Украины, или отсутствие необходимого объема гражданской дееспособности, ведь условие об эксклюзивности может рассматриваться как ограничение дееспособности такого лица.

Применение условия об эксклюзивности в договорах содержит как положительные, так и негативные черты. В частности, такие условия довольно выгодны для ведения и оптимизации предпринимательской деятельности. В случае же невыполнения контрагентами условий об эксклюзивности стороны довольно сильно ограничены в способах защиты нарушенных прав.

На практике наиболее действенным является взыскание штрафных санкций, которые нужно обязательно предусматривать в самом договоре. Использование же таких способов защиты, как обязательство совершить определенные действия или признание договоров недействительными, является сугубо декларативным и не нашло положительного воплощения в практике хозяйственных судов, а потому не является актуальным.

При использовании в договорах условий об эксклюзивности следует учитывать специфику договорных отношений в каждом конкретном случае, предусматривать возможность невыполнения контрагентами таких условий, анализировать долю субъектов хозяйствования на рынке товаров или услуг, учитывать совокупные доли и учитывать ограничения, установленные антимонопольным законодательством. В противном случае у АМКУ будут все основания для проведения расследования о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции и наложения соответствующих санкций.